Overnamecontracten: checklist aandachtspunten

checklist

Overnamecontracten: checklist aandachtspunten

Home » Bedrijf kopen » Overnamecontracten: checklist aandachtspunten

Deze checklist beschrijft de aandachtspunten die in acht genomen moeten worden bij het opstellen van overnamecontracten. De checklist heeft uitsluitend betrekking op een overnamecontract waar Nederlands recht op van toepassing is.

Het is niet bedoeld als advies. Het geldt uitsluitend als hulpmiddel bij het opstellen, het uitonderhandelen en het beoordelen van een overnamecontract. Zo omzeilt u valkuilen bij een bedrijfsovername.

1. Contracten opstellen

  • Blijf scherp op omschrijvingen en bewoordingen en vertrouw voor de uitleg van het contract niet te veel op de bedoeling van partijen. Het adagium luidt: “wie schrijft die blijft”, hetgeen met zoveel woorden betekent dat de letterlijke tekst vaak maatgevend is voor de uitleg van het contract. Bedenk dus telkens; wat staat hier nu eigenlijk en wat wordt hiermee bedoeld?
  • Zorg voor maatwerk en schrijf specifieke branche gerelateerde onderwerpen uit.
  • Benoem relevante issues, onderhandel deze uit en verduidelijk de partijbedoeling, zo nodig met eventuele rekenvoorbeelden.
  • Wees alert op het gebruik van Angelsaksische juridische begrippen en/of Angelsaksische constructies alsook de uitwerking en uitleg daarvan onder Nederlands recht.
  • Controleer de logische opbouw van het contract en check wat voor eventuele gevolgen bepaalde afspraken in de ene paragraaf van het contract mogelijk kunnen hebben voor afspraken in een andere paragraaf. Ter verduidelijking: gelden de aansprakelijkheidsbeperkingen alleen ten aanzien van de verstrekte garanties of ook ten aanzien van alle overige afspraken in de overeenkomst? En zo ja, is dit goed en consequent doorgevoerd in de koopovereenkomst?
Overnamecontracten: checklist

2. Scenario’s

Denk de verschillende scenario’s goed door:

  • Wat voor gevolgen heeft een inbreuk op een garantie ten aanzien van het koopprijsmechanisme?
  • Wat betekent een inbreuk op een garantie bv. voor de overeen te komen earn-out?
  • Wat zijn de gevolgen van een inbreuk op een garantie die plaatsvindt tussen signing en closing, maar na effectieve datum?
  • Moeten er nog specifieke afspraken gemaakt worden met betrekking tot de eventuele samenloop tussen een earn-out vergoeding en een zgn. post closing afrekening op basis van bv. geïnde debiteuren, verkochte voorraden etc?
  • Is er sprake van een seizoensgebonden onderneming en sterk fluctuerend werkkapitaal? En zo ja, welke impact heeft dit op de gebruikte definities van werkkapitaal in de koopovereenkomst, de inhoud van de te verstrekken garanties en effectieve datum versus leveringsdatum?

3. Ontvlechting/carve out

  • Hoe ga je om met doorlopende aansprakelijkheid na juridische splitsing (2:334t BW).
  • Heeft de moedermaatschappij een zgn. 403-verklaring afgegeven? En zo ja, hoe wordt de aansprakelijkheid op grond van een 403 verklaring beëindigd?
  • Hoe zit het met de financiële covenanten; splitsen van de groepsfinanciering alsmede het zekerhedenpakket, maar aparte financiering voor target en een aparte financiering voor achterblijvende groep met bijbehorende zekerheidspakketten.
  • Is er sprake van een fiscale eenheid en hoe zit het met de overige fiscale aansprakelijkheden?

4. Periode tussen signing en closing

  • Wat spreken partijen af over de inbreuk op de garantie in deze periode.
  • Spanningsveld tussen waarborgen dealzekerheid enerzijds en het opnemen van opschortende voorwaarden voor levering anderzijds, zoals bv. vereiste goedkeuring van ACM, ondernemingsraad, raad van commissarissen.
  • Zijn er nog change of control issues die met derde partijen besproken moeten worden en hoe zorg je ervoor dat de vertrouwelijkheid zoveel mogelijk wordt gewaarborgd zolang de deal nog niet rond is, maar afronding van de deal wel voorwaardelijk is aan goedkeuring en medewerking van derde partijen?
  • MAC (Material Adverse Change)-clausule (“Overmacht”)op maat maken, zeker gelet op de huidige COVID-19 pandemie.
  • Afstemmen van de financieringscondities met de condities voor overname van de onderneming.

5. Garanties in overnamecontracten

  • Een garantie wordt wel gezien als een contractuele risicoverdeling. Neem je hiervoor een specifieke definitie op of val je terug op de wet en jurisprudentie?
  • Welke garanties zijn belangrijk voor de betreffende Target (denk aan de specifieke sector waar de Target actief is, de uitkomsten van het due diligence onderzoek etc.).
  • Welk garanties zijn meer fundamenteel en welke garanties zijn minder relevant?
  • Welk risico wil je met name afdekken en dekt de tekst van de garantie dat risico goed af?
  • Let wel: voor een door de koper geïdentificeerd risico wordt meestal een vrijwaring van de verkoper gevraagd.
  • Een vrijwaring is geen wettelijk begrip en houdt met zoveel woorden in dat de verkoper instaat, euro voor euro, voor elke betalingsverplichting die uit dat geïdentificeerde risico voortkomt. De omschrijving vereist maatwerk.
  • Let op de meer standaard tekst van definities als “Belastingen/Tax”, “Intellectual Property Rights”, “Bezwaring’ etc. Het al dan niet uitsluiten van wettelijke garantiebepalingen en non-conformiteit (titel 1 boek 7 BW).

6. Schade

  • Subjectief schadebegrip of objectief schadebegrip.
  • Wat voor schade verwacht je in deze specifieke business en is het wenselijk om hiervoor een specifieke schadedefinitie op te nemen of kan verwezen worden naar wet?
  • Schadevergoeding euro voor euro of met een multiplier?
  • Threshold/basketconstructie: probeer de plafond- en drempelbedragen zoveel mogelijk aan te laten sluiten bij de soorten inbreuken die je kunt verwachten in de sector waar de Target actief is.

7. Standaardbepalingen

  • Loop niet te gemakkelijk over de meer standaardbepalingen (ook wel “boilerplates” genoemd) heen, maar vraag je telkens af: wat betekent dit voor deze specifieke deal?
  • Let bv. op het gebruik van entire agreement clause. Is de set bij de overeenkomst dan wel compleet?
  • Het al dan niet uitsluiten van de wettelijke mogelijkheden tot ontbinding/vernietiging of partiële vernietiging van het contract en de eventuele gevolgen daarvan.
  • Wat voor gevolgen heeft het al dan niet opnemen van een derdenbeding of het overdragen van de rechten en verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst aan een derde (contractsoverneming).

Vragen?

Neem contact op met bedrijfsovername advocaat Ernest Loor op telefoonnummer 055 – 303 19 50.

Over ons

Als bedrijfsovername advocaat zijn we sparringpartner voor kopers en verkopers. Op deze site delen we graag onze kennis. 

Thema's

Op weg naar overname succes

Staat u voor een overname? Als advocaat helpen we u kansen te benutten en valkuilen te ontwijken. Dat is wat we doen. Al meer dan 15 jaar.

Meer weten? Wij staan voor u klaar.

Wij denken graag met u mee. Vraag een vrijblijvend intakegesprek aan voor een eerste advies.