SPA is niets anders dan de afkorting van Share Purchase Agreement. Als een overname tot stand komt door (ver)koop van aandelen, wordt de (ver)koop geregeld en vastgelegd in een zogenaamde SPA of AKO (aandelen koopovereenkomst).

Bij een activa-passiva transactie spreekt men vaak van een APA (Asset Purchase Agreement). Als de verkoper na (gedeeltelijke) verkoop nog een belang in de verkochte onderneming houdt, maken koper en verkoper vaak ook aanvullende onderlinge afspraken in een aandeelhoudersovereenkomst.

In vakjargon wordt dit vaak een SHA genoemd: Shareholders Agreement.

Uiteraard staat het object van de verkoop/koop beschreven (de aandelen in target), de koopsom die de verkoper van de koper krijgt en de manier waarop de koper de koopsom voldoet.

Daarnaast vind je in de meeste gevallen bepalingen terug die zien op koopprijsmechanismen, levering, garanties, aansprakelijkheid, vrijwaringen, geschillenbeslechting en overige rechten en plichten waar zowel de koper als verkoper zich aan moeten houden.

Rechtspersonen moeten bijna altijd bij notariële akte worden opgericht en zij moeten worden ingeschreven in het handelsregister.

Met ‘signing’ wordt bedoeld de datum van het daadwerkelijk ondertekenen van het overnamecontract (SPA) en de daarbij behorende bijlagen/overeenkomsten. Closing is de daadwerkelijke overdracht van de onderneming.

Een ander woord voor closing is completion en in het Nederlands: levering en leveringsdatum. Bij een aandelentransactie betekent closing dat de verkoper de eigendom van de aandelen overdraagt aan de koper middels het passeren van de notariële akte van levering.

Bij een activa-passiva transactie is een notariële leveringsakte in de meeste gevallen niet vereist. Signing en closing vindt vaak op één en dezelfde dag plaats, maar lang niet altijd.

De reden hiervoor is dat partijen vaak wel overeenstemming hebben over het object en de prijs, maar voor het doorgaan van de deal (lees: de daadwerkelijke levering) nog afhankelijk zijn van externe factoren.

Vergelijk het met de aankoop van een huis. Nadat koper en verkoper overeenstemming hebben bereikt  over de koopprijs, tekenen zij een (voorlopig) koopcontract. Maar dan vindt niet ook gelijktijdig de overdracht van het huis plaats.

Vervolgens wordt er een datum gepland waarop de levering ten overstaan van de notaris plaatsvindt. De sleuteloverdracht en de eigendom vindt niet eerder plaats dan na de levering bij de notaris. In de koopovereenkomst staan vaak nog allerlei voorwaarden ten gunste van de koper opgesomd.

Denk hierbij aan een financieringsvoorbehoud, voorbehoud bouwkundige keuring e.d. Als blijkt dat de koper niet aan die voorwaarden kan voldoen, kan de koper alsnog onder de koop uit en de koopovereenkomst ontbinden.

Bij de koop van een huis zijn signing en closing dus ook uit elkaar getrokken. Bij de koop van een bedrijf is dit dus ook mogelijk. Als signing en closing niet op hetzelfde moment plaatsvindt,  zullen in de SPA bepalingen opgenomen moeten worden over de periode tussen signing en closing en de voorwaarden die in die tussenliggende periode vervult moeten worden om uiteindelijk tot een succesvolle overdracht van de onderneming te kunnen komen.

Normaliter staat in de SPA uitgebreid beschreven welke voorwaarden er allemaal vervuld moeten zijn op closing met een spoorboekje van de handelingen die verricht moeten worden op closing om van een succesvolle overdracht te kunnen spreken.

Vrijwel altijd staat de betaling van de koopsom en de eigendomsoverdracht van de onderneming beschreven in de relevante bepaling. Als de overname bestaat uit een aandelentransactie betekent dit dat de levering van de aandelen ten overstaan van de notaris hierin staat beschreven.

Bij een activa-passiva transactie staan de vermogensbestanddelen die koper van verkoper koopt beschreven alsook de wijze van overdracht hiervan. Voor de verschillende soorten vermogensbestanddelen van een eigendomsoverdracht bestaan verschillende voorwaarden ten aanzien van de levering.

Zo kan de overdracht van bijvoorbeeld voorraden en inventaris plaatsvinden door middel van bezitsoverdracht. Intellectuele eigendomsrechten gaan vaak over via inschrijving in het daarbij behorende register.

Vorderingen gaan van verkoper op koper over op een akte tussen koper en verkoper en een daaropvolgende mededeling aan de betreffende schuldenaar. Dit wordt ook wel sessie genoemd. Voor roerende zaken en andere registergoederen geldt dan wel weer dat die overdracht alleen kan plaatsvinden middels een notariële akte en inschrijving daarvan in het daarbij behorende register.

Denk daarnaast aan bepalingen over het ontslag van de zittende bestuurders en de benoeming van de nieuwe bestuurder, vrijgave zekerheden etc.

Tenslotte zijn er ook niet wettelijk geregelde varianten van organen, zoals een raad van toezicht.

Voor een koper blijft het altijd spannend of de waarde die hij toekent aan de onderneming en die zich laat vertalen in de daadwerkelijke koopprijs ook daadwerkelijk juist is. Een koopprijs bestaat immers uit bepaalde veronderstellingen.

Naast de verwachte toekomstige kasstromen is bij de waardering van de koopprijs het eigen vermogen, een eventuele schuldenlast en de aanwezigheid van werkkapitaal van belang voor de koper. In de koopovereenkomst is dikwijls een bepaling opgenomen die deze zaken regelt.

De meest voorkomende koopprijsmechanismen zijn het bepalen van de daadwerkelijke koopprijs op basis van de completion accounts en aan de hand van het locked box mechanisme.

Bij een koopprijsmechanisme op basis van completion accounts wordt de uiteindelijke koopprijs vastgesteld per het moment van de daadwerkelijke levering van de aandelen. De koper betaalt een voorlopige koopprijs op basis van de meest recente (concept) cijfers.

Vervolgens wordt kort na de levering van de aandelen alsnog achteraf een (tussentijdse) balans en een winst- en verliesrekening opgesteld per de overnamedatum. Deze cijfers worden vergeleken met de gecontroleerde en goedgekeurde balans van het voorgaande jaar.

Eventuele verschillen worden dan vervolgens achteraf verrekend tussen koper en verkoper. Het bepalen van de daadwerkelijke koopprijs op basis van de completion accounts is vaak voor kopers gunstiger omdat ze achteraf, na de levering, kunnen controleren en eventuele tegenvallers alsnog kunnen corrigeren in de koopprijs.

Voor de verkopende partij kan dit minder gunstig zijn omdat als er na signing (lees: de koop) nog problemen ontstaan, dit een negatief effect kan hebben op de overeengekomen koopprijs. De verkoper moet dan genoegen nemen met een lagere koopprijs dan overeengekomen.

Het komt dan ook geregeld voor dat er tussen koper en verkoper onenigheid ontstaat over het opstellen van de balans en het gebruik van de juiste cijfers om de definitieve koopprijs te bepalen. Een koopprijsmechanisme op basis van completion accounts komt nog het meeste voor bij de verkoop van ondernemingen.

De gedachte hierachter is dat de onderneming pas voor rekening en risico komt van de koper op het moment van de daadwerkelijke overdracht van de onderneming en de afrekening dus ook per dat moment zal moeten plaatsvinden.

Een andere manier om de koopprijs te regelen is via de zogenaamde locked box methode. Dit koopprijsmechanisme is sterk in opmars omdat partijen vooraf de koopprijs vaststellen op basis van een eerder gelegen datum zodat er nadien geen geschillen kunnen ontstaan over koopprijsaanpassingen.

Bij het locked box mechanisme worden de economische overdrachtsdatum en juridische overdrachtsdatum uit elkaar getrokken. Partijen spreken dan af dat de onderneming economisch gezien met terugwerkende kracht, bijvoorbeeld vanaf 1 januari van het betreffende jaar, voor rekening en risico van koper is.

Deze economische overdrachtsdatum wordt ook wel effectieve datum genoemd. De effectieve datum is dus de datum dat de onderneming voor rekening en risico van de koper komt. Als de leveringsdatum later is dan de effectieve datum, is het van belang dat de verkoper afspraken met de koper maakt over wat de verkoper wel en niet mag doen.

Dit met name om het vermogen dat in het bedrijf zit te beschermen. De onderneming wordt per de effectieve datum in zijn geheel verkocht zoals de onderneming op dát moment ervoor staat. De koopprijs is dan gebaseerd op de laatst vastgestelde cijfers van de onderneming.

Ervan uitgaande dat het boekjaar van een onderneming loopt van 1 januari tot en met 31 december betekent dit dat de koopprijs kan worden vastgesteld op basis van de laatst vastgestelde cijfers. Bij een effectieve datum van 1 januari sluiten de cijfers en de economische overdracht dus naadloos op elkaar aan.

Locked box betekent dan vervolgens dat er als het ware een soort deksel over de onderneming wordt gelegd zodat er sprake is van een “gesloten doos”. Koper en verkoper spreken dan dus af dat de verkoper als het ware de onderneming vanaf de effectieve datum voor de koper runt en de verkoper instaat voor de onderneming en de onderneming ten minste tot de effectieve datum runt overeenkomstig de normale bedrijfsuitoefening.

Eventuele winsten en verliezen vanaf de effectieve datum komen dan dus ook voor rekening en risico van de koper. Eventuele onttrekkingen in welke vorm dan ook zoals dividenden, niet-zakelijke leningen aan aandeelhouders, bonusbetalingen aan directeuren, terugbetalingen aan aandeelhouders etc.

Vanaf de effectieve datum worden vervolgens van de koopprijs afgetrokken. Deze behoren immers niet tot de normale bedrijfsuitoefening en zijn daarmee niet toegestane onttrekkingen; die komen dus voor rekening en risico van de verkoper.

Bij de locked box methode is er dus geen verrekening achteraf. Mocht de verkoper toch iets hebben uitbetaald in weerwil van de garanties (zogenaamde leakages) dan moet de verkoper deze leakage, of ook wel onttrekkingen genoemd, terugbetalen aan de koper.

Het komt ook wel eens voor dat partijen kiezen voor een combinatie van bovenstaande twee koopprijsmechanismen. Het due diligence onderzoek, de garanties en de vrijwaringen worden vervolgens opgesteld met het gekozen koopprijsmechanisme.

Ja. De koper en de verkoper kunnen de koopprijs ook deels baseren op toekomstige prestaties van de onderneming of baseren op prestatie indicatoren van bepaalde personen. Dit wordt ook wel earn out genoemd.

Ook is het vanzelfsprekend mogelijk om de koopprijs voor de onderneming in termijnen te betalen. Het komt geregeld voor dat een koper de verkoper vraagt om een deel van de koopprijs om te zetten in een lening (de zogenaamde vendor loan). Ook kan de koopprijs wijzigen omdat er een garantie of vrijwaring is ingeroepen.

Een earn out is een bepaling waarbij de koopprijs afhankelijk wordt gemaakt van een door de onderneming in de toekomst te maken winst, omzet, cash flow of andere parameter.

Belangrijk bij het vastleggen van de earn out bepaling is de precieze formulering van het te bereiken doel en de financiële kengetallen die een rol spelen bij het vaststellen van de hoogte van de earn out. Koper en verkoper hebben hierin immers een tegengesteld belang.

Als de earn out bepaling niet goed is geformuleerd, ontstaat er later vaak een conflict tussen koper en verkoper.

Hoewel het uiteraard niet verplicht is, is het wel gebruikelijk dat een verkoper uitgebreide garanties geeft over de toestand van een onderneming. Garanties omschrijven onder meer de verwachtingen die de koper en de verkoper over en weer mogen hebben ten aanzien van de transactie en het object van koop (aandelen, vennootschap en onderneming).

Garanties hebben als doel om bepaalde onzekerheden af te dekken. Met behulp van garanties maken partijen dus afspraken over de verdeling van het risico waar de garantie op ziet. Eventuele gebeurtenissen die zich voordoen en waarvoor de verkoper een garantie heeft afgegeven komen dus voor rekening en risico van de verkoper.

Garantiebepalingen worden gekoppeld aan schadebepalingen. Inbreuk op een garantie geeft de begunstigde van de garanties recht op compensatie. De bereidheid van de verkoper om diverse garanties af te geven, geeft de koper comfort dat de onderneming voldoet aan zijn verwachtingen.

Uiteraard is het zaak om namens de verkoper te proberen de omvang en reikwijdte van de garanties te beperken en de koper verantwoordelijk te houden voor zijn eigen onderzoeksplicht.

De meest voorkomende garantiebepalingen gaan over aandelen, de juridische status van de vennootschap, de status van de verkoper, de jaarstukken en financiële cijfers van de vennootschap, de activa, onroerend goed en huur, belastingen, eventuele milieuaspecten, werknemers, pensioenkwesties, verzekeringen, intellectueel eigendom, ICT, vergunningen en licenties en eventuele juridische procedures waarin de vennootschap is verwikkeld.

Afhankelijk van de branche kunnen er ook nog specifieke andere garanties worden bedongen.