De naam precontractuele fase zegt het eigenlijk al. Dit is de onderhandelingsperiode tussen partijen voordat er daadwerkelijk een contract is gesloten.

Het feit dat zowel koper als verkoper nog geen handtekening hebben gezet onder een koopovereenkomst, wil niet zeggen dat partijen tot die tijd kunnen gaan en staan waar zij willen en geen rekening hoeven te houden met de andere partij.

Het leerstuk van de precontractuele fase gaat over de vraag wanneer partijen nog geheel vrijblijvend weg kunnen lopen bij de onderhandelingen zonder eventuele kosten en schade te vergoeden die de andere partij heeft gemaakt in het voortraject om tot een overeenkomst te komen.

De vraag wanneer het nog gerechtvaardigd is om de onderhandelingen af te breken, is niet eenduidig te beantwoorden. Alles hangt af van de specifieke feiten en omstandigheden, de gewekte schijn van de ene partij ten opzichte van de andere, de gerechtvaardigde belangen van partijen e.d.

Hoe verder partijen in het onderhandelingsproces raken en de discussie zich in het eerste stadium toespitst op ondergeschikte punten, hoe lastiger het is om nog zonder kleerscheuren uit het onderhandelingsproces te stappen.

Grofweg valt het voortraject on der te verdelen in twee stadia: in het eerste stadium is er in feite nog niets aan de hand en kan elke partij zich zonder restricties op elk gewenst moment terugtrekken uit de onderhandelingen.

Men spreekt van het tweede stadium als de onderhandelingen zo ver gevorderd zijn dat partijen er vanuit konden en mochten gaan dat in ieder geval één van de partijen er gerechtvaardigd op kon en mocht vertrouwen dat er een contract tot stand zou komen.

In dat geval kan de afbrekende partij eventueel gedwongen worden de onderhandelingen voort te zetten of aangesproken worden tot het betalen van een schadevergoeding.

Het uitgangspunt naar Nederlands recht is contractsvrijheid en dat betekent dat partijen in beginsel gerechtigd zijn om de onderhandelingen af te breken zonder schadevergoedingsverplichting aan de andere partij.

De lat ligt hoog om aanspraak te kunnen maken op (schade)vergoeding in verband met afgebroken onderhandelingen of een verplichting tot dooronderhandelen. De maatstaf die gehanteerd moet worden is de vraag of bij één van partijen een gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de onderhandelingen niet meer konden worden afgebroken en de betreffende partij een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen had in het sluiten van een overeenkomst.

In een dergelijk geval is het niet meer mogelijk om zomaar uit de onderhandelingen te stappen. Voor dat gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen zijn de verklaringen en gedragingen van partijen natuurlijk cruciaal.

Vandaar dat partijen vaak gedurende de onderhandelingen nog diverse voorbehouden kenbaar maken aan de andere partij, zoals goedkeuring aandeelhouders, raad van commissarissen, financial committee e.d. Zolang er nog externe goedkeuringen zijn vereist, mag de andere partij er niet te snel op vertrouwen dat partijen een deal hebben. “Subject to board approval” is een vaak geziene bepaling in dit verband.

Het begrip redelijkheid en billijkheid speelt in het Nederlandse rechtssysteem een zeer belangrijke rol. In het buitenland, met name in Angelsaksische landen, zijn dit soort begrippen ook wel in de rechtspraak aanwezig, maar in veel mindere mate en vormen vrijwel altijd de uitzondering.

Angelsaksische rechtssystemen kennen de “precontractuele goeder trouw” en een schadevergoedingsplicht bij het afbreken van onderhandelingen niet. Het is aan buitenlandse kopers dan ook vaak lastig uit te leggen dat naar Nederlands recht er ook gedurende de onderhandelingen wederzijdse rechten en verplichtingen tussen partijen kunnen ontstaan en dat een schadevergoedingsclaim dus ook mogelijk is zonder dat er een handtekening van partijen onder de koopovereenkomst staat.

De partij die geconfronteerd wordt met een wederpartij die (te laat) de onderhandelingen afbreekt, kan een verplichting tot dooronderhandelen vorderen bij de rechter. Ook kan de betreffende partij een schadeclaim indienen.

De verplichting tot dooronderhandelen kan door de rechter worden afgedwongen als het afbreken van de onderhandelingen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Als de partijen de onderhandelingen zijn aangegaan op grond van een contractuele verplichting, zal eerder een verplichting tot dooronderhandelen worden aangenomen.

Een schadevergoedingsclaim ziet vrijwel altijd op de kosten die tijdens de afgebroken onderhandelingen zijn ontstaan om tot de overnameovereenkomst te kunnen komen, zoals adviseurskosten e.d. Maar ook eventuele schade die de benadeelde partij leidt omdat zij als gevolg van die onderhandelingen een contract met een derde is misgelopen, kan gevorderd worden.

In theorie zou gederfde winst ook voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, maar in de praktijk komt toewijzing van een dergelijke vordering vrijwel nooit voor. Als de benadeelde partij naast kosten ook gederfde winst vordert, vraagt hij in feite om vergoeding van het positief contractbelang.

Voor zover er al aanspraak hierop gemaakt zou kunnen worden, moeten de onderhandelingen in dat geval dermate ver gevorderd zijn dat er sowieso een overeenkomst uit de onderhandelingen zou resulteren en er moet een direct causaal verband bestaan tussen het afbreken van de onderhandelingen en de schade.

Ja, op zich is dit mogelijk. Het voeren van de onderhandelingen is immers een dynamisch proces. De onderhandelingen kunnen op enig moment in een stadium zijn komen te verkeren dat het niet strijdig is met de eisen van redelijkheid en billijkheid om de onderhandelingen af te breken maar dat het in de gegeven omstandigheden een onderhandelingspartij niet zomaar vrijstaat om de onderhandelingen af te breken zonder de door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening te nemen.

Een voorgenomen koop of verkoop van een onderneming is een ingrijpende beslissing. Het strekt dan ook tot de aanbeveling om juist in de precontractuele fase de wederpartij er telkens op te wijzen dat de onderhandelingen over de beoogde transactie nog onderhevig zijn aan goedkeuringen van derden.

Dan weet de wederpartij waar hij aan toe is en is er minder snel kans op een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen bij de wederpartij, zodat toekenning van schadevergoeding bij het afbreken van de onderhandelingen zich ook minder snel voordoet.