Dit betekent dat de vrijwaarder (meestal de verkoper) bij voorbaat verklaart bereid te zijn de gevolgen te dragen van een bekend risico. Een vrijwaring wordt in het Engels ook wel “Indemnity” genoemd.

Het bij voorbaat accepteren van een bekend risico is het grote verschil met het geven van garanties. Anders dan bij een garantie geeft de verkoper geen verklaring over de aan- of afwezigheid van het risico, maar toont hij zich bij het sluiten van de overeenkomst bereid om het risico te dragen als het zich verwezenlijkt.

De onderhandelingen over de door verkoper af te geven vrijwaringen en de reikwijdte ervan, zijn vaak het gevolg van bevindingen van de koper tijdens het due diligence onderzoek.

De verkoper zal vanzelfsprekend proberen zoveel mogelijk vrijwaringen te vermijden en het risico bij koper neer te leggen. De koper zal zich daarentegen – vaak terecht – op het standpunt stellen dat iets in de risicosfeer van de verkoper hoort te blijven.

Gebruikelijke vrijwaringen zien op fiscale aanspraken over de periode tot (economische) overdrachtsdatum, naleving van bijvoorbeeld pensioenregelingen, specifieke milieuaspecten en eventuele aansprakelijkheidsclaims uit het verleden.

Daarnaast bedingt de koper vaak nog specifieke vrijwaringen die betrekking hebben op geïdentificeerde risico’s tijdens het due diligence onderzoek. Rechtspersonen moeten bijna altijd bij notariële akte worden opgericht en zij moeten worden ingeschreven in het handelsregister.

Dit is een kwestie van (uit)onderhandelen tussen koper en verkoper, maar het is niet ongebruikelijk om de wettelijke termijn hierbij in acht te nemen. In tegenstelling tot de af te geven garanties is de tijdsduur doorgaans niet beperkt tot 1 tot 3 jaar na de transactie.

Dit komt omdat de vrijwaring ziet op specifiek bekende en geïdentificeerde risico’s vóór de closing, terwijl garanties meer een risicoverdeling ten doel hebben voor ongeïdentificeerde risico’s die zich na closing openbaren.

Nee, doorgaans gelden de beperkingen en uitsluitingen op de garanties niet ten aanzien van de vrijwaringen. Partijen kunnen natuurlijk een beperking voor de aansprakelijkheid onder de vrijwaring overeenkomen, maar niet beperkte vrijwaringen komen ook vaak voor, juist omdat de afspraak is dat het risico bij de verkoper blijft.

Voor de koper is dan vooral relevant dat de door de koper te maken kosten, verschuldigde boete en rente ook onder de vrijwaring vallen en de koper die kosten eveneens op de verkoper kan verhalen.