Garanties zijn in feite niets anders dan mededelingen van de verkoper/koper over de toestand van een bepaald aspect van de onderneming.

Een dergelijke mededeling in de vorm van een garantie brengt echter een risicoverdeling met zich mee en wel in die zin dat degene die de garantie geeft het risico draagt voor het geval een dergelijke garantie niet juist is en daarmee geschonden wordt.

Garanties dekken dus onzekerheden af door afspraken te maken over de risicoverdeling waar de garantie op ziet. Garanties zien dus op niet geopenbaarde of bekende risico’s. Dit in tegenstelling tot afspraken over vrijwaringen (zie hierna).

De verkoper geeft bijvoorbeeld de garantie aan de koper dat de te verkopen onderneming over alle vereiste vergunningen beschikt. Als achteraf blijkt dat op leveringsdatum één of meer vereiste vergunningen ontbreken, dan is de verkoper aansprakelijk voor de door de koper geleden schade als gevolg hiervan.

Er is immers sprake van inbreuk op een garantie. Garantiebepalingen worden gekoppeld aan schadebepalingen. Als er inbreuk wordt gemaakt op de garanties, kan de begunstigde van de garanties aanspraak maken op compensatie.

De garanties gelden per een bepaalde datum. De keuze van die datum bepaalt feitelijk het moment van risico overgang. Als signing en closing op dezelfde dag plaatsvinden, dan zien de af te geven garanties op de toestand van de onderneming op dat moment.

Als signing en closing niet gelijktijdig plaatsvindt en levering van de aandelen op een later tijdstip plaatsvindt dan het ondertekenen van de koopovereenkomst, spreken partijen doorgaans af dat de af te geven garanties zowel op datum ondertekening overeenkomst als op datum levering “juist en accuraat” moeten zijn.

Met betrekking tot deze omschrijving onderhandelen koper en verkoper doorgaans nog stevig. De koper wil graag opgenomen hebben dat de door verkoper af te geven garanties “juist, volledig en niet misleidend” zijn.

Immers, hoe ruimer de omschrijving, hoe meer kans de koper heeft om een verkoper aan te kunnen spreken in verband met een inbreuk op een garantie. De verkoper wenst uiteraard de omschrijving zo beperkt mogelijk te houden.

De omschrijving “juist en accuraat” zou voor een verkoper acceptabel moeten zijn. Rechtspersonen moeten bijna altijd bij notariële akte worden opgericht en zij moeten worden ingeschreven in het handelsregister.

De termijn waarop de koper een claim mag indienen op grond van schending van een garantiebepaling (in het Engels ook wel “breach” genoemd en in het Nederlands “inbreuk op garanties”) is afhankelijk van de soort garantie en de verdere onderhandelingen hierover tussen de koper en de verkoper.

Garanties over de bevoegdheid tot het aangaan van de koopovereenkomst en de levering, beschikkingsbevoegdheid en het eigendomsrecht met betrekking tot de aandelen en soortgelijke (basale) garanties worden ook wel fundamentele garanties genoemd.

De garantietermijn voor dit soort garanties is doorgaans langer dan de door de verkoper af te geven gebruikelijke garanties met betrekking tot de bedrijfsvoering. Hetzelfde geldt voor fiscale garanties.

Een eigendomsgarantie kan eeuwig duren of 20 jaar, garanties ten aanzien van fiscale aangelegenheden worden vaak afgegeven voor een termijn gelijk aan de periode dat de fiscus nog kan claimen (ten minste vijf jaar).

In de praktijk varieert de claimperiode voor de “gewone” garanties tussen de 1 en 3 jaar. Het strekt tot de aanbeveling om tenminste één financiële verslagperiode te verdisconteren in de garantietermijn.

Als een verkoop bijvoorbeeld in maart van een bepaald jaar plaatsvindt, dan is het raadzaam dat de garanties in ieder geval tot en met januari van het jaar daaropvolgend gelden. Aan de hand van de financiële cijfers kan dan worden vastgesteld of de afgegeven garanties per moment closing juist en accuraat waren.

Garanties gelden niet voor de toekomst. De garanties zien op de periode tot signing/closing. Als er nadien een gebeurtenis plaatsvindt als gevolg waarvan een afgegeven garantie niet langer juist en/of accuraat en misleidend is, kan de koper hiervoor niet claimen bij de verkoper.

Als partijen niet anders overeenkomen in de koopovereenkomst zijn claims uit een overeenkomst onderhevig aan de wettelijke verjaringstermijn van 5 jaar. Die 5-jaarstermijn gaat lopen vanaf het moment dat de inbreuk bekend wordt.

Deze verjaringsperiode is (te) lang en het strekt dan ook tot de aanbeveling om de claimperiode contractueel te beperken.

Het door de koper verrichte due diligence onderzoek is van wezenlijk belang bij de discussie tussen koper en verkoper over de door verkoper af te geven garanties en de reikwijdte daarvan. Het uitgangspunt naar Nederlands recht is dat de mededelingsplicht van de verkoper vóór de onderzoeksplicht van de koper gaat.

Dit neemt niet weg dat de koper niet zomaar blind mag varen op de verkoper en wel degelijk ook zelf verantwoordelijkheid draagt en enig actief onderzoek van hem verlangd mag worden.

Zeker bij bedrijfsovernames mag van de koper verlangd worden dat hij een eigen onderzoek verricht naar de te kopen onderneming. Hoever deze onderzoeksplicht reikt, hangt af van het object van verkoop en de professionaliteit van de koper.

Hoe professioneler de koper is, hoe meer onderzoek van hem verlangd mag worden. Het bovenstaande is belangrijk in het kader van de door verkoper af te geven garanties.

De verkoper is doorgaans bereid om uitgebreide garanties te geven, waarbij partijen dan afspreken dat koper niet kan claimen onder deze garanties indien en voor zover de koper bekend was of bekend had behoren te zijn met een eventuele inbreuk op een garantie op basis van zijn eigen due diligence onderzoek.

Dit wordt ook wel “disclosure” genoemd. De garanties gelden niet voor zover de informatie waarop de afgegeven garantie ziet door verkoper “fairly disclosed” is tijdens het due diligence onderzoek.

Kort en goed: als de koper bekend had moeten zijn met een inbreuk op de garantie op basis van zijn eigen due diligence onderzoek, dan kan hij later niet bij de verkoper aankloppen met een beroep op schending van een garantie.

De koper wist dit immers of behoorde dit te weten en dus komt het voor zijn eigen rekening en risico. Koper en verkoper discussiëren doorgaans over wat er dan precies onder “fairly disclosed” dient te worden verstaan.

Doorgaans wil verkoper dat alles wat in de dataroom heeft gestaan ter kennisneming als disclosed geldt. In de praktijk wordt dat door kopers wel geaccepteerd. De koper wenst daarentegen wel in de koopovereenkomst opgenomen te hebben dat die informatie in de dataroom wel op een zodanige wijze geopenbaard is door de verkoper dat een redelijk ervaren koper en/of zijn adviseurs op basis van een “eerste lezing” van die informatie bekend was of bekend had behoren te zijn met de relevantie van die informatie en de eventuele impact op de af te geven garanties.

Ter verduidelijking: de koper wil voorkomen dat de verkoper bij een inbreuk op een garantie de koper kan tegenwerpen dat de koper hiermee op basis van het due diligence onderzoek bekend had kunnen zijn op grond van bijvoorbeeld een kruisverwijzing in de voetnoot van een document in de dataroom naar een ander document dat niet in de dataroom staat.

Het door de verkoper geopenbaarde document in de dataroom vermeldt die informatie dan dus niet, maar de verwijzing in dat betreffende geopenbaarde document naar een ander document, bijvoorbeeld onderaan de pagina in een voetnoot, zou dan met zich mee kunnen brengen dat de koper had moeten doorvragen en ook die documenten had moeten opvragen.

Dat is voor de koper onbegonnen werk en daarom wenst de koper zijn onderzoeksplicht als hierboven omschreven af te bakenen.

De maximale aansprakelijkheid van de verkoper is doorgaans ook het resultaat van de onderhandelingen tussen partijen.

Over het algemeen varieert de maximale aansprakelijkheid onder de garanties ten aanzien van de “gewone” garanties tussen de 10% en 50% van de koopprijs. Ten aanzien van fundamentele garanties spreken partijen vaak een hoger maximum af, bijvoorbeeld een maximum tot de koopprijs.

Tenslotte zijn er ook niet wettelijk geregelde varianten van organen, zoals een raad van toezicht.

Tenslotte zijn er ook niet wettelijk geregelde varianten van organen, zoals een raad van toezicht.

Vaak worden er ten behoeve van de verkoper nog diverse drempels in de koopovereenkomst opgenomen. Denk hierbij aan een claimdrempel (ook wel threshold genoemd): pas als de gezamenlijke claims een bedrag groter dan bijvoorbeeld 2% van de koopprijs bedragen, kan er een vordering worden ingesteld.

Komt de koper daar niet aan, dan is er ook geen recht op vergoeding. Komt de koper wel aan die minimumdrempel dan kan, afhankelijk van de onderhandelingen, ervoor worden gekozen dat in dat geval alsnog het gehele bedrag aan claims voor vergoeding in aanmerking komt of dat de koper in dat geval de verkoper alleen kan aanspreken voor het meerdere boven de drempel.

Daarnaast nemen partijen vaak ook een zogenaamde de-minimisdrempel op. Dit is een minimumbedrag per claim zodat daarmee voorkomen wordt dat de koper voor elke niet noemenswaardige claim aanklopt bij de verkoper.

Partijen kunnen bijvoorbeeld afspreken dat claims uit hoofde van een inbreuk op garanties die kleiner zijn dan € 5.000 niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Tenslotte kan de verkoper zijn aansprakelijkheid voor de schade nog verder beperken door in de koopovereenkomst allerlei bepalingen op te nemen van gebeurtenissen die in mindering worden gebracht op de door de verkoper te betalen vergoeding in geval van een inbreuk op een garantie.

Denk hierbij bijvoorbeeld aan uitkeringen door de verzekeraar, fiscale voordelen, voordeel toerekening, betalingen door derden etc.